辩 护 词

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尊敬的审判长、审判员:

365体育投注体育投注ba_365体育在线投注手机版_365集团在线体育投注依法接受上海农凯发展(集团)有限公司(以下简称“农凯集团”)委托,指派我担任农凯集团的辩护人,履行法律赋予辩护人的职责。

接受委托后,辩护人仔细查阅了全部案卷材料,并会见了被告人,同时进行了大量调查取证工作。经过认真地调查和严密地分析,辩护人认为,本案诉讼程序上存在诸多瑕疵,证据的客观性、合法性受到了严重的影响,从而影响了案件的公正审理。

关于被告单位农凯集团及被告人周正毅涉嫌单位行贿罪、虚开增值税专用发票罪,被告人周正毅涉嫌行贿罪、挪用资金罪一案,辩护人就被告单位农凯集团及被告人周正毅涉嫌虚开增值税专用发票罪发表如下四点辩护意见:

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一、检察院违反职能管辖的规定——所取得的证据应当不予认定

1.法律规定

1)? 《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“《刑事诉讼法》”)第7条:“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”

2)? 《中华人民共和国刑事诉讼法》第18条:“刑事案件的侦查由公安机关进行,法律另有规定的除外。”

? 贪污贿赂犯罪,国家工作人员的渎职犯罪,国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪,由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件,需要由人民检察院直接受理的时候,经省级以上人民检察院决定,可以由人民检察院立案侦查。

3)? 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》(以下简称“《若干规定》”)第6条:“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。”

职能管辖是指公安机关(包括国家安全机关等)、人民检察院和人民法院之间,在直接受理的刑事案件范围上的分工。职能管辖既是追究犯罪的司法权力在司法机关各部门之间的分配,又是司法机关各部门承担的追究犯罪、维护社会稳定的法定职责。《刑事诉讼法》第7条关于职能管辖的表述使用的是“应当”,“应当”表示各部门之间的分工是明确的,确定的,刚性的,不能随意更改,即刑事案件的立案侦查由公安机关进行;贪污贿赂犯罪,由人民检察院立案侦查。基于《刑事诉讼法》明确的职能分工的规定,六部门颁布的《若干规定》中首先明确:“公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时,应当将贪污贿赂案件移送人民检察院;人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件,应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。”同时,鉴于《刑事诉讼法》关于职能管辖的规定是原则性的、粗线条的,而刑事犯罪是复杂的,同一犯罪嫌疑人数罪可能会涉及不同机关进行管辖。因此,六部委颁布的《若干规定》在明确不同部门职能管辖基础上,对此作出了更为详尽的规定,即“在上述情况中,如果涉嫌主罪属于公安机关管辖,由公安机关为主侦查,人民检察院予以配合;如果涉嫌主罪属于人民检察院管辖,由人民检察院为主侦查,公安机关予以配合。”由《若干规定》可以明确得出,公安机关或者检察机关侦查涉及到对方管辖的案件时应当移送。在移送的基础上,如果主罪属于某一机关管辖,则另一机关予以配合。

2.事实与理由

本案中被告单位农凯集团及被告人周正毅被共被起诉单位行贿罪、对企业人员行贿罪、行贿罪、虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪五项罪名,其中虚开增值税专用发票罪、对企业人员行贿罪、挪用资金罪依据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件范围的规定》之规定不属于检察机关侦查范畴,应当由公安机关进行侦查。辩护人接受被告单位农凯集团委托,主要对虚开增值税专用发票罪进行辩护。检察机关在侦查过程中发现被告单位农凯集团及被告人周正毅涉嫌虚开增值税发票罪时,应当及时将这一罪名相关侦查移送至公安机关,由公安机关依法行使侦查权。即使假定本案涉嫌主罪属于人民检察院管辖,那么检察机关也应当将相关次罪的有关侦查移送至公安机关,由公安机关予以配合。显然,法律规定的“公安机关予以配合”是在移送基础之上的配合,而本案中,辩护人在案卷资料中,始终未能发现关于检察机关移送公安机关侦查的任何记录。本案起诉的五项罪名的都由检察机关一并立案并进行侦查,移送起诉,检察机关并未就应当由公安机关侦查的罪名移送相关的公安机关。在没有移送的情况下,也就谈不上法律所规定的“公安机关予以配合”。在五项罪名的侦查过程中,应当由公安机关侦查的罪名没有移送至公安机关进行侦查,应当由公安机关配合的侦查,公安机关没有进行配合、参与,这显然是不合情理的,也是违法的。检察机关将单位行贿罪、对企业人员行贿罪、行贿罪、虚开增值税专用发票罪、挪用资金罪一并侦查并移送起诉,违法行使侦查权,业已违反了《刑事诉讼法》第7条、第18条关于职能管辖的规定。

3.结论

辩护人认为,检察院违反《刑事诉讼法》关于职能管辖的规定,因此,检察机关就被告单位农凯集团及被告人周正毅虚开增值税专用发票罪所取得的证据为非法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。

相应地,人民法院依据《刑事诉讼法》第162条第三款规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”,即应当认定公诉人所起诉罪名不成立,做出无罪判决。

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二、检察机关存在刑讯逼供的可能——法院查实后应当对20061216日—2007121日之间取得的证据不予认定

1.法律规定

1)? 《最高人民法院关于<刑事诉讼法>若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。”

2)?? 最高人民检察院颁布的《人民检察院实施<刑事诉讼法>规则》第265条规定: “严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言,不能作为指控犯罪的根据。”

采用刑讯逼供的方法收集被告人的口供或采取暴力或变相暴力的方法收集证据,不仅违背了被告人的真实意愿,而且是对被告人在刑事诉讼中人身安全这一最基本人权的侵犯,其破坏了整个程序正义的前提和基础,应排除这种非法证据。如果该口供加以采用,其产生的后果是被告人将承担受到刑事追究的风险,这种做法违背了实质意义的程序正义即保障被告人公正审判的要求,该非法证据当然应予排除。

2.事实与理由

辩护人会见被告人周正毅时,据周正毅反映,2006年12月16日—2007年1月21 日其被关押期间曾受到不同方式的虐待、逼供、诱供等对待,同时关押处所对其进行了24小时不间断的录音、录像。

辩护人曾经于2007年10月18日向人民法院申请人民法院对此进行调查、核实,并调取相关录音、录像资料,但辩护人的申请并未得到人民法院的答复,法院也并未展开必要的核查工作。

3.结论

是否存在虐待、逼供、诱供等行为,直接影响被告人言辞证据的效力,直接决定本案的审理结果。因此,辩护人认为,人民法院应当重视辩护人提出的申请,并进行相关的调查。

如果经人民法院查证属实,那么,2006年12月16日—2007年1月21 日期间通过刑讯逼供、暴力取证或者威胁、引诱、欺骗等非法方法收集的证据应当作为非法证据依法予以排除,不能作为本案的定案依据。

如果人民法院不进行调查,那么辩护人有理由认为被告人的言辞证据存在刑讯逼供的可能,证据的真实性与客观性存在疑问,那么被告人的供述也就不能作为本案定罪量刑的依据。

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三、关于鉴定人出庭接受质证问题

1.法律规定

1)? 《关于重大刑事案件证人、被害人、鉴定人出庭的若干意见(试行)》第2条:“中级人民法院开庭审理上列一审案件,具有下列情形之一的,人民检察院、被害人及其诉讼代理人、被告人及其辩护人要求有关证人(包括相关侦查人员)、被害人、鉴定人到庭作证或质证,合议庭可予准许。必要时,合议庭亦可以依职权直接通知上列人员出庭,并告之控、辩双方:

(一)对证人证言、被害人陈述有异议,且该证言、陈述对定罪量刑有重大影响的;

(二)对鉴定结论有异议、鉴定程序违反规定或者鉴定结论明显存在疑点的;

(三)涉及刑讯逼供或者采用威胁、引诱、欺骗等违法手段取得的证人证言、被害人陈述或被告人供述,影响对被告人定罪量刑的,而侦查机关、检察机关没有提供相关证据或者相关证据不足以排除违法取证的;

(四)对被告人是否具有自首、立功及其他对定罪量刑有重要影响的情节,控、辩双方有争议的;

(五)其他需要出庭的情形。”

2)? 《人民法院司法鉴定工作暂行规定》第8条:“鉴定人义务:

(一)尊重科学,恪守职业道德;

(二)保守案件秘密;

(三)及时出具鉴定结论;

(四)依法出庭宣读鉴定结论并回答与鉴定相关的提问。”

2.事实与理由

辩护人开庭前申请上海复兴明方会计师事务所出具复会师务(2007)第68号专项审计报告的注册会计师许克勤、钱勇钊就专项审计报告出庭接受质证,人民法院予以准许。开庭时,辩护人依法向鉴定人提问,但主审法官多次提示鉴定人对辩护人的提问可不予回答。辩护人认为,鉴定人到庭并回答辩护人相关的提问,是鉴定人依法应当履行的义务。法律之所以规定证人、鉴定人出庭接受质证的目的是切实保障被告人的合法权利,提高重大刑事案件的办案质量。如果本案鉴定人只出庭,而不接受辩护人提出的与案件相关的提问,不回答问题,那么,作为本案关键证据的专项审计报告是否真实可信,其中存在的问题是否可以查清,就成为疑问。这显然违反了法律规定鉴定人出庭接受质证的初衷,使此制度形同虚设,维护被告人的权利也成为空谈。

3.结论

由于鉴定人许克勤、钱勇钊未能回答辩护人提出关于复会师务(2007)第68号专项审计报告的相关问题,辩护人认为专项审计报告存在诸多疑点,不能作为认定被告单位农凯集团及被告人周正毅涉嫌虚开增值税专用发票罪的证据。

四、其他影响案件公正审理的问题

被告人唐海根、翟世强、陈训明作为单位行贿罪、行贿罪、虚开增值税专用发票罪的共同犯罪人,应当与周正毅一并审理,但是上述三人均于2007年8月10日审理完毕。辩护人认为,作为共同犯罪人,应当合并审理,开庭审理时根据各被告人的供述进行质证。分开审理,不利于查清事实,影响了本案的审理。

?同时依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第47条:《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第141条之规定:“证人应当出庭作证。”“ 证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”上述三人作为本案共同犯罪嫌疑人的证人,不仅应当出庭作证,而且应当接受控辩双方的质证和询问。作为共同犯罪嫌疑人的证人,通过出庭质证、询问更有利于查清事实,查明真相。作为对本案犯罪嫌疑人定罪的重要依据的证人证言,如果证人不出庭作证,会造成程序不公,进而影响实体的公正。

综上,辩护人认为,本案在管辖、侦查、审理过程中存在严重违法的行为,程序上的出现瑕疵,业已严重威胁到实体的公正。辩护人认为,根据现有证据,不能证明被告单位农凯集团及被告人周正毅涉嫌虚开增值税专用发票罪成立,人民法院应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

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00七年十一月一日